您所在位置: 理論研究 >> 政治法律

体彩11选5投注技巧:正當防衛正當性的法理學分析

排列3投注技巧 www.qgzwm.icu 發布日期: 2015-05-25    作者:張凱   來源:中共西藏自治區委員會黨校   點擊率: 10

摘 要:本文從正當防衛的內涵及其法律本質、正當防衛正當性的多維度釋義、正當防衛構成要件與其正當性、特殊防衛行為的正當性四個方面,借助法理學的視界和方法,就正當防衛的正當性問題進行了分析。

關鍵詞:正當防衛;正當性;社會危害性

作者簡介:張凱(1980—),男,陜西禮泉縣人,西藏自治區委黨校行管教研部講師。(聯系方式:13989090057;[email protected];郵編850000)

 

一、正當防衛的內涵及其法律本質

正當防衛作為一項法律制度經歷了漫長而曲折的發展過程。刑事法律理論與實踐發展到當代,正當防衛的理論內涵漸趨同質。一般地認為,正當防衛是排除社會危害性行為或違法阻卻,指行為外部特征符合某種犯罪的構成要件,但其實質不具社會危害性,且對個人和社會有益。由于這種行為的實施,使正在發生社會危害性(或違法性)行為得以排除或阻卻,因而合法并免除刑責。

新中國成立后,法學理論界與實務界對正當防衛的制度設計與司法實踐進行了艱苦的探索。1979年刑法典第17條規定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任,但是應當酬情減輕或者免除處罰”。根據形勢發展的需要,2011年修訂后的刑法典第20條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。”同時,第20條第2款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰”;第3款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬防衛過當,不負刑事責任。”這三款法條作為一般性條款、補充性條款與例外性條款,分別界定了一般防衛權、防衛過當與特殊防衛權,比較完整地描述了正當防衛的法律內涵。

按照刑法典的表述,我國法學界就正當防衛的學理內涵進行了多種學術化的闡釋。筆者采用楊春洗、楊敦先先生的觀點,即:所謂正當防衛,就是為了使國家、公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害,而對不法侵害者實施一定限度損害的防衛行為。[①]筆者認為,這一定義揭示了正當防衛的重要特征:行為因排除社會危害而適法且正當,較為準確地概括了正當防衛的構成要件:存在不法侵害事實、確有應予維護的法益、不法侵害正在進行、防衛針對不法侵害者、防衛適當,在理論上具有一定的普適性,在實踐中具有較強的操作性。

一定意義上,沒有救濟就沒有權利。在國家公力救濟力所不逮時,私力救濟即成為公力救濟必要且有益之補充,與公力救濟一并構成權利救濟機制。所謂私力救濟(又稱自力救濟),指某一特定利益遭受侵害或與某一特定利益相聯系的權利被侵犯之后,享有救濟權的當事人在法律許可的范圍內,以自己的力量實現對侵害的補償,以防止受到更大的損害。在法律層面上,正當防衛本質上是一種私力救濟行為。在正當防衛法律空間中,被侵害人的法益,在直接面臨不法剝奪,來不及求助法律(公力)救濟的的情勢下,被迫實施私力救濟,這是國家把一部分刑罰權賦予了(讓渡與)緊迫情勢下來不及訴諸國家司法機關的防衛人,因此這種私力救濟是在必須、可能且適度的情況下實施的。事后,法律承認被侵害人實施的這種行為合法,也就是說,正當防衛作為一種特殊的私力救濟,具有了與公力(法律)救濟同樣或同質的適法性。

二、正當防衛正當性的多維度釋義

從法學、政治學、道德學與倫理學角度解讀,所謂正當性,實際上是人內在的對正義的持久訴求。何為正義?如博登海默所說“正義有著一張普洛透斯似的臉(a Protean face),變幻無常,隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”[②]古往今來的先哲圣賢為此殫精竭慮,發明了無數精思妙想,[③]但從未就其內涵與外延問題達致精確意義上的耦合。筆者認為,正義是指人(人類)所追求的自由、安全、平等、秩序等價值處于相對協調、均衡的那樣一種理想狀態(可無限接近卻無法終極達致)。在正當防衛的法律語境中,其正當性表現為:公民以正當防衛為法律武器,打擊或防御不法侵害,可以威懾侵害人,阻卻侵害人違法犯罪意圖的實現,避免不法侵害結果發生,及時有效保障法益免受不法侵害。正當防衛正當性的內涵相當豐富,筆者將從三個維度進行闡發。

法律維度的釋義。侵害行為的社會危害性是防衛行為正當性的法律基礎。為避免和減少自然現象和人為因素造成的危害,維護國家、社會和公民個人的利益與安全,法律許可法人和自然人直接針對危害現象或侵害人實施—旨在排除或減少某種危害發生的積極作為,這種積極作為包括:正當防衛、緊急避險、執行命令行為、正當業務行為、科學研究和自然探險行為、受害人承諾的行為與推定受害人承諾的行為。正當防衛的法律正當性即在于,行為的條件、因果關系與法律后果均為法律明文規定,并予以積極評價。

道德維度的釋義。這里把正義理解為一種德行,其經典表述是“己所不欲勿施于人,己之所欲乃施于人”。按照亞里士多德的正義兩分法,首先是給予每個人應得的,對不同的人給予不同的對待,對于相同的人給予相同的對待,在這一意義上,善良道德所分配給每一個的基本權利是同質的,因此這一基本權利不容侵犯。其次,不管什么人,只要損害了別人的基本權利,都適用等價交換原則,給予同等的補償,用以矯正并恢復被損害者的利益。正當防衛的道德正當性是一種補償性正義,或曰事后正義。

經濟(學)維度的釋義。這實際上是對正義功利主義的解讀,它強調行為的趨利避害性,趨利是指行為總體或根本上對社會有利,避害是指表現為完全排除某種危害,或者表現為減少某種危害的程度,或者表現為以一種較小危害結果的發生而避免另一種較大危害結果的發生。正當防衛的經濟(學)正當性表現為:防衛行為的實施,或:完全阻卻了侵害行為,避免了侵害后果的發生;或:部分阻卻了侵害行為,避免了更大侵害后果的發生。

三、正當防衛構成要件與其正當性

中國學界,有關正當防衛構成要件的觀點可謂眾說紛紜、莫衷一是。通說認為,一般地,正當防衛由五個要件構成。即:1、起因(前提)要件,有實際不法侵害事實存在;2、目的(主觀)要件,確有應予維護的法益;3、時間(時機)要件,不法侵害必須正在進行;4、對象要件,防衛行為必須針對不法侵害人進行;5、限度(行為和結果限度)要件,防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。

起因要件的正當性分析。作為正當防衛起因要件的侵害行為,并非泛指一切涉嫌違法犯罪行為,而是特指帶有一定緊迫性的非法侵害行為—一般表現為帶有突發性和暴力性、形成防衛緊迫感的侵害行為,唯其如此,該侵害行為的社會危害性才足以使正當防衛成為必須。正當防衛既然起因于不法侵害,那對于不具社會危害性行為反而對社會有益的合法行為,如排除社會危害的行為,便不能實施正當防衛。對不滿14周歲的人或精神病患者實施的侵害,不能實施正當防衛,雖然該行為具有社會危害性,但因行為者為無刑事責任能力人,故實施正當防衛的行為正當性不充分;但在確不知情,或雖知情,而被侵害人無法避害時,允許其實施正當防衛。

目的要件的正當性分析。確有應予維護的法益構成了正當防衛行為目的要件的正義性。即必須是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害,方可實施防衛行為。防衛挑撥、互相斗毆、?;し欠ɡ娑凳┑姆牢?,盡管從形式上具備正當防衛的外在形式,但因行為人不具備“排除社會危害、維護法益”的正當性行為意圖,按照“任何人不能因為錯誤而受益”的法律規約,無論故意或過失,亦無論其手段激烈或平柔,只要造成了損害后果,都要承擔法律責任。

時間要件的正當性分析。侵害行為正在進行[④],意味著被侵害的法益處于直接且真實的被威脅狀態之中,也只有在這種情形下,被侵害人實施的正當防衛行為因其排除即時危險而具有足夠的正當性;否則,便是臆想防衛或防衛不適時,這種“防衛”由于時間要件不成就,因而喪失了行為的正當性。臆想防衛又稱假想防衛,指不法侵害行為并不存在,但因“防衛人”主觀誤判,而對“侵害人”實施了“正當防衛”的行為。防衛不適時包括兩種情形,一是事先防衛,指僅有侵害意圖的流露或不法侵害尚未著手進行,并不存在法益直接面臨威脅的情勢,“防衛人”預先進行“防衛”的行為;二是事后防衛,指針對確已自動中止、被迫停止或侵害已完成—危險狀態已消除的行為,被侵害人事后施行的“防衛”行為。

對象要件的正當性分析。正當防衛的目的是制止不法侵害、?;ず戲ㄈㄒ?,因此,防衛行為造成的損害只能施加與不法侵害者本人,否則,就會出現侵害第三方法益的情形,這時正當防衛的行為正當性就會“大打折扣”,并且,防衛人還要因第三方法益被侵害承擔法律責任。舉個案說明:A在路上行走時,被侵害人B、C圍攻、毆打,迫其交出錢財。為?;と松磧肭瓢踩?,A使用隨身攜帶水果刀刺向侵害人B,結果不慎刺中行人D,并致重傷,此時,警察趕到,B、C逃逸。在此案例中,A主觀上確為正當防衛,但客觀上,“正當侵害”的結果卻施加于第三人,盡管由于B、C的逃逸,A的法益威脅已被解除,但A仍要因其防衛行為造成D重傷這一事實負相應法律責任。

限度要件的正當性分析。正當防衛是公民的一項合法權利,但應適當行使,不能明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害。[⑤]否則,防衛就會從排除社會危害性行為轉化為侵害行為,行為的正當性隨之逆轉為惡性。正當防衛中,法律既維護被侵害人的應有法益,同時也維護侵害人的應有法益,只不過由于事態發生的突然性與破壞性,一般推定,實施侵害的一方相對地處于強勢地位,因此,法律把更多的正當性—及由此衍生的法律資源手段更多地賦予了實施防衛的一方,但這并不意味著防衛方可以無限地行使防衛權,不適當地損害對方的應有法益,如發生此種情形,那么防衛方亦要承擔相應法律責任。[⑥]

四、特殊防衛行為的正當性

我國刑法典第20條第三款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡,不屬防衛過當,不負刑事責任。”由于這種正當防衛行為不同于一般的正當防衛,筆者稱之為“特殊防衛行為”,由此衍生的法權稱為“特殊防衛權”。面對嚴重暴力犯罪時,因侵害行為的社會危害性極大,相應的防衛行為的正當性愈強,法律允許的防衛強度(主要是防衛手段的選擇)隨之增加,即使因此造成侵害人重大損害如傷亡,防衛人亦不負刑事責任。但“特殊防衛權”的行使不是無限度的,而是“有限”與“無限”的有機結合。所謂“有限”是指特殊防衛權的客體范圍有嚴格界定,按照趙秉志先生的觀點,只能針對第20條第三款規定的暴力犯罪,并且這種暴力犯罪必須達到足以嚴重危及人身安全的程度,才可以行使特殊防衛權。所謂“無限”,是指對上述特定犯罪已構成并現實發生時,對進行防衛的行為強度沒有限制,即使防衛手段的強度激烈致不法侵害人重傷乃至死亡,也不屬于防衛過當。從對“有限”的分析可看到,“特殊防衛行為”作為正當防衛行為的一種,同樣要求必要的限度條件,否則防衛行為將會逆轉為危害社會的行為,在這種情形下,防衛手段越激烈,其行為惡性就越大。

 

參考文獻:

[1]呂世倫.現代西方法學流派[M].北京:中國大百科全書出版社,2000.

[2][美]理查德·A·波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京:中國政法大學出版社,2002.

[3]張文顯.法哲學范疇研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001.

[①]參見楊春洗、楊敦先:《中國刑法論(第二版)》,北京大學出版社1998年版,第127頁。

[②][美]E·博登海默:《法理學 法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第252頁。

[③]柏拉圖強調正義是最高美德、秩序之善、各人得其所應得,西塞羅、格老秀斯等亦有類似主張;亞里士多德強調正義的平等性,哈特、德沃金也主張正義即平等;阿奎那視正義為“共同幸福”,凱爾森認為正義是社會幸福;霍布斯強調正義即“安全”;洛克、盧梭、康德強調正義即“自由”;休謨視正義為人類為應付環境和需要所采用的人為措施或設計,是一種使人快樂和贊許之德;羅爾斯強調分配正義,提出兩條正義原則:一是平等自由原則,二是差別原則與機會公正平等原則;等等。

[④]“正在進行”的意思是:已經開始,尚未結束。

[⑤]關于正當防衛的必要限度問題,國內學界的代表性觀點有三種,即:基本相適應說、必要說、前二者統一說,詳見楊春洗、楊敦先:《中國刑法論(第二版)》,北京大學出版社1998年版,第133~135頁。

[⑥]我國刑法典第20條第2款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。”

(網絡編輯:旦增朗達)

分享到:
中共西藏自治區委員會黨校 西藏自治區行政學院 保留一切文字圖形權利 藏ICP備09000421
主辦單位:中共西藏自治區委員會黨校 西藏自治區行政學院
制作單位:中共西藏自治區委員會黨校
排列三组选6多少注 幸运pk10计划怎么算 详解1000炮捕鱼机技巧规律 3d万能五码组六走势图 手机通比牛牛 重庆时时彩5位精准预测 极速时时什么软件 双色球基本走势图表图 一分pk拾有没有技巧 最新棋牌游戏 安徽时时计划软件手机版下载手机版下载 中国女篮对日女篮比赛直播 三公扑克牌手机游戏 比分网篮球 山东十一选五走势图360 自创3d绝杀三码方法